外派劳务人员工伤损害求偿及适用法律

近年来，我国向境外派出的劳务人员以迅猛的速度递增，国际劳务合作业务呈现出繁荣发展的态势。但是我国外派劳务人员在境外提供劳务过程中遭受工伤损害后难以获得充分和有效赔偿的事件也越来越多。工伤损害赔偿纠纷涉及到外派劳务人员生命健康和财产权益的保护，对外派劳务人员的劳动积极性和外派劳务合作业务的顺利开展具有重要影响。因此预防和妥善处理外派劳务人员与境外雇主或外派企业的工伤损害赔偿纠纷具有积极的意义。
　　一、我国外派劳务人员工伤损害求偿问题的特殊性
　　（一）外派劳务人员工伤损害求偿问题具有涉外性。我国外派劳务合作业务是由具有外派劳务经营权的企业( 以下简称外派企业) 、境外雇主与外派劳务人员三方共同参与完成。外派企业与境外雇主签订外派劳务合作合同，由外派企业按照合同规定在国内招聘劳务人员并进行培训合格后派往境外提供劳动和服务。境外雇主负责办理外派劳务人员入境手续．安排其工作．并提供劳动保护和有关社会保险及福利待遇。外派企业按照外派劳务合作合同的规定与外派劳务人员签订劳务合同．由外派企业向外派劳务人员收取服务费用，并负责对外派劳务人员进行组织和跟踪管理，协调与雇主的纠纷，保护外派劳务人员的合法权益。外派劳务关系中主体一方为境外雇主，并且外派劳务人员提供劳务的地点与工伤事故发生地点常常在境外。因此解决外派劳务人员工伤损害问题通常要与劳务所在地围的法律发生密切的联系。
　　（二) 外派劳务人员工伤损害问题的解决取决于外派企业解决争议的态度和行为。当外派劳务人员在境外为雇主提供劳动过程中发生工伤事故时，往往会因得不到赔偿或得不到合理赔偿而与境外雇主产生纠纷。由于境外雇主熟悉当地法律政策和社会环境，在纠纷中常处于较为有利的地位，而外派劳务人员则因为经济实力薄弱，加之对当地法律、语言了解有限，在纠纷中常处于不利地位，合法权益容易受到侵害。由于外派劳务人员与境外雇主之间未签订合同，不存在直接的合同关系。当工伤事故发生后，只能按照外派劳务合作合同寻求解决方法。外派劳务人员利益的取舍、合法利益的保障主要取决于外派企业解决争议的态度和行为，如果外派企业怠于向境外雇主索赔，则外派劳务人员的利益必然受到损害。我国外派劳务合作的制度安排，导致了外派劳务人员工伤损害求偿问题的复杂性。
　　(三) 外派劳务人员工伤损害求偿的法律适用问题具有特殊性。迄今为止，各国之间以及国际劳工组织尚未制定专门针对外派劳务人员工伤损害赔偿问题操作性强的国际条约或协定，WTO 的《服务贸易总协定》只是将自然人移动纳入服务贸易的形式中。未就劳务工人在境外提供劳务过程中遭受的工伤损害等具体问题作出任何的规定。由于外派劳务法律关系具有涉外性，根据我问法律规定和外派劳务合作合同的约定，处理工伤事故时适用的法律既可能是中国国内的法律，也可能是雇主所在地的法律，还可能是与合同有最密切联系国家的法律。因此，在处理外派劳务人员工伤损害赔偿纠纷时，首先要分析解决该纠纷应适用国内法还是国外法，其次查明应当适用的法律规范。按照法律规范中指引的救济方式解决纠纷。这与劳工在国内发生工伤事故时明确适用国内法的做法相比，更具特殊性。而各国法律法规中关于工伤的范围、处理规则和支付标准的规定因国情等因素的影响而千差万别，这为处理工伤事故增加了难度。我国国内对外派劳务领域出现的问题也尚未制定位阶较高、针对性强的法律法规，仅仅依靠部门规章和行政手段来调整，导致政出多门，执行依据混乱的情况频频发生，使得外派劳务人员工伤事故的处理耗费时间长，且处理结果的合法性、合理性常常受到质疑。
　　 二、我国外派劳务人员工伤损害求偿的法律适用
　　(一) 外派劳务人员在境外寻求工伤损害赔偿的相关法律救济制度
　　现代社会中．工伤损害补偿制度已经由一元化逐渐向多元化发展，涉及到侵权行为法、商业保险法和社会保险法等多个领域。形成多种损害填补制度并存的局面。各国通过合理协调配置多种损害赔偿制度．发挥各种赔偿制度的最大功效，为受害的劳工提供充分的保护。针对外派劳务人员在境外发生的工伤损害，可按照劳务所在地以下相关制度寻求救济。
　　1、工伤保险
　　工伤保险是指劳动者在工作中或法定的特殊情况下发生意外事故造成人身伤害或死亡，或因法定的职业性有害因素导致职业病，劳动者本人或其供养的亲属依法所获得的物质帮助和经济补偿的一种社会保险制度。工伤保险属于强制性社会保险项目，因此工伤保险费的缴纳、工伤保险法律关系的建立不以投保人、被保险人和保险人的合意为前提条件，而是依照法律规定建立起这种社会关系。社会保险经办机构将征收的工伤保险费以基金的方式运作经营，当劳工在工作岗位或工作过程中遭受伤残、死亡或职业病痛时，及时通过工伤保险基金支付给劳工赔偿费用。工伤保险的承保范围是职业伤害造成的人身伤亡，非职业范围内的事故致害或非法定范围内的职业便不属于工伤保险的范围。各国法律规定了本国劳工享有工伤保险待遇的法定事由，投保人、被保险人和保险人只能按照法定程序申领、计发相关待遇，不能以自己的意志决定工伤保险待遇的享受与否，也不能以自己的意志为转移设置除外条款。 
　　2、雇主责任保险
　　雇主责任保险是指雇主(被保险人) 以其雇员从事保险合同列明的业务而发生意外事故所受伤亡、疾病为条件，与商业保险公司订立契约，由保险公司承担赔偿责任的保险制度。雇主责任保险属于商业保险范畴，一般针对的是没有建立工伤保险制度的雇主为规避风险的一种策略，也可能是短期雇工因没有稳定的劳动关系而建立的一种补偿机制。作为自愿参加的商业保险，保险关系以保险人与投保人或被保险人通过合意订立商业保险合同建立，因而对双方当事人意思自治的依赖程度较高。作为受益人的劳工不以被保险人长期雇用的员工为限，还包括短期工、临时工、季节工和徒工，但不包括为雇主提供劳务或者服务的独立承包商雇用的员工，不论雇主对独立承包商雇佣的员工是否直接支付劳动报酬。而雇主通过自愿选择合适的商业保险公司和保险产品，缴纳保险费，以转移经营风险。雇主责任保险作为一种商业性保险，在雇员发生工伤事故导致伤残、疾病、死亡时，可以转移雇主所应承担的风险，保持企业经营不受工伤事故的影响，获得经营的稳定性。另外，还可以保障雇主对雇员在受雇过程中的伤亡和疾病的赔付能力，为雇员提供较高程度的工伤保障，是雇员发生职业伤害时重要的经济补偿方式，在损害填补功能特别是工伤保险金的给付方面，具有工伤保险所不能比拟的优越性。
　　3、人身意外伤害保险
　　人身意外伤害保险是通过商业保险公司和投保人双方签订合同，规定当被保险人遭遇外来突然事故，致使身体蒙受伤害或因此导致残疾、死亡时，依照合同中的有关条款，被保险人或受益人获得保险公司赔付的保险金的保险制度。人身意外伤害保险作为商业保险，同样遵循自愿投保原则，保险人和投保人通过约定保险金额和保险事项，从而达成合意，在自愿的基础上签订保险合同。
　　4、侵权行为法
　　在工伤损害赔偿领域，由于工伤保险制度具有提供补偿的及时性、可预见性、支付能力强等优势，现已成为各国处理工伤损害问题的首选方法，大有取代侵权责任之势。尽管侵权行为法因其诉讼救济的不确定性而备受批评，但其在事故预防、损害完全补偿方面的优越性是其他制度无法比拟的。
　　(二) 我国关于外派劳务人员工伤保险的法律规定分析
　　我国对于外派劳务人员在境外提供劳务过程中发生的工伤事故处理问题，仅在《工伤保险条例》第42条作出原则性的规定。第42条规定：“职工被派遣出境工作，依据前往国家或地区的法律应当参加当地工伤保险的，参加当地工伤保险，其国内工伤保险关系中止；不能参加当地工伤保险的，其国内工伤保险关系不中止。”但是，针对外派企业向境外派出的劳务人员的不同情况还应做具体分析。
　　外派企业派出的劳务人员如果属于本企业的正式职工，与其之间存在较为固定的劳动关系，即属于《工伤保险条例》规定的工伤保险参保对象，适用第42条的规定，即如果劳务所在地的国家或地区的法律要求外籍劳工参加当地工伤保险的，外派劳务人员应当参加当地的工伤保险；如果当地法律不允许外籍劳工参加工伤保险的，则外派企业在境内为外派劳务人员缴纳工伤保险费的义务不终止。因此，如果属于前一种情况，则发生工伤事故后应当按照当地有关工伤保险法律的规定予以解决。如果属于后一种情况，则发生工伤事故后应当适用我国《工伤保险条例》及《劳动法》等法律的规定处理。
　　外派企业派出的劳务人员如果不属于本企业的正式职工，与其之间不存在较为同定的劳动关系，即不属于《工伤保险条例》规定的工伤保险参保对象。这些劳务人员是在国内临时招募的，如果劳务所在地的国家或地区的法律要求外籍劳工参加当地工伤保险的．外派劳务人员应当参加当地的工伤保险；如果当地法律不允许外籍劳工参加工伤保险的，则外派企业没有在境内为外派劳务人员缴纳工伤保险费的义务。因此，如果属于前一种情况，则发生工伤事故后应当按照当地有关工伤保险法律的规定予以解决。如果属于后一种情况，则发生工伤事故后应寻求其他途径获得损害赔偿。
　　(三) 处理外派劳务人员工伤损害赔偿的适用法律选择
　　1、应依据外派劳务合作合同中规定的法律适用条款确定应适用的法律。由于外派劳务合作合同一方主体为境外雇主，因此涉及该合同的有关法律问题可以适用我国有关涉外合同的规定。我国《合同法》第126条规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律”。根据该规定．外派企业和境外雇主可以在外派劳务合作合同中选择发生争议时适用的法律。基于劳动法律关系的特殊性，主要根据“属人原则”和“合同履行地原则”来确定，如适用缔约地法、履行地法、双方当事人住所地法、国籍法、法院地法或仲裁地法等。外派劳务人员在境外发生工伤事故后，可能通过侵权行为法、商业保险或社会保险多种方式获得救济与补偿。因此，如果根据涉外合同当事人选择的法律或与合同有最密切联系国家的法律规定，我国外派劳务人员属于当地工伤保险制度覆盖范围时。则适用该地有关工伤保险或社会保障制度方面的规定：如果不属于当地工伤保险的适用对象，但境外雇主或外派企业在当地投保商业保险的，则发生工伤事故后应当按照保险合同的规定以及该国保险法的规定处理；如果该国允许外派劳务人员在获得保险赔偿之外，还可以根据侵权行为法的原理提起民事诉讼以全面地保障其受损权益，则受害劳工在掌握充分证据的情形下，可以根据该国侵权行为法及有关民事诉讼程序法的规定提起诉讼。因各国经济发展水平和福利政策规定的不同，外派劳务人员在不同的国家获得的损害赔偿额会有很大的差异。
　　2、应依据外派企业与外派劳务人员之间签订的劳务合同解决纠纷。这适用于外派企业未尽职尽责，导致外派劳务人员工伤求偿合法权益受到损害的情形。外派企业和外派劳务人员属于中华人民共和国的法人和自然人。因此针对二者签订的合同的法律适用问题应依据我国国内相关法律的规定解决。外派企业根据境外雇主的需求信息，在国内招募劳务人员，为境外雇主和境内劳务人员牵线搭桥，其作用类似于我国《合同法》中的居间人的角色。但由于我国长久以来的制度安排和有关部门规章的规定，外派企业义承担着组织管理外派劳务人员的责任，当外派劳务人员发生工伤事故后，还负有代替其向境外雇主追偿的义务。因而．外派企业在这方面的作用又不同于居间人。外派企业这种特殊而又尴尬的角色和定位，在我国现行法律中找不到与之相对应的法律关系，当其与外派劳务人员由于工伤损害赔偿发生争议时．只能参照我国《对外贸易法》、《民法通则》、《合同法》总则、侵权行为法等有关规定予以解决。